案情

　　我国素有在端午节喝雄黄酒的传统习俗。2018年端午节期间，西部某乡镇一家持有合法资质的兽药经营店负责人张某，在明知村民李某购买雄黄来调酒喝的情况下，私自销售了100克毒性中药材雄黄给李某，收费20元。李某饮用雄黄酒后导致中毒，经抢救无效死亡。

　　分歧

　　对张某的行为究竟应该如何处理？行政执法人员提出了三种不同的意见。

　　第一种意见认为，张某经营的兽药店在无《药品经营许可证》的情况下，非法经营人用药品雄黄，违反了《药品管理法》（2015版，下同）第十四条第一款“无《药品经营许可证》的，不得经营药品”的规定，应当依据《药品管理法》第七十二条的规定进行处罚。

　　第二种意见认为，张某非法经营毒性药品雄黄的行为，违反了《医疗用毒性药品管理办法》第五条“毒性药品的收购、经营，由各级医药管理部门指定的药品经营单位负责；配方用药由国营药店、医疗单位负责。其他任何单位或者个人均不得从事毒性药品的收购、经营和配方业务”的规定，依据该办法第十一条“对违反本办法的规定，擅自生产、收购、经营毒性药品的单位或者个人，由县以上卫生行政部门没收其全部毒性药品，并处以警告或按非法所得的5至10倍罚款。情节严重、致人伤残或死亡，构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任”的规定，行政执法机关应当依法移送司法机关处理。

　　第三种意见认为，张某系合法的兽药店，其超范围经营人用药品的违法行为，违反了《兽药管理条例》第二十七条第三款“禁止兽药经营企业经营人用药品和假、劣兽药”的规定，应当依据《兽药管理条例》第五十六条之规定进行处罚。

　　评析

　　笔者认为，按照第三种意见处理有法可依，理由如下。

　　第一，毒性中药材雄黄是人畜共用的药品品种，可以使用在人身上，也可兽用。张某开设的兽药店具有合法资质手续，其在兽药店依法可以经营专供兽用的雄黄，但张某在明知李某是购买雄黄来调酒食用后，仍然向其出售，显然违反了《兽药管理条例》“禁止兽药经营企业经营人用药品”的规定，根据“处罚法定”的原则，将张某的行为定性为未取得《药品经营许可证》的“无证经营药品”的违法行为，明显缺乏法律依据。因此，第一种处理意见是不正确的。

　　第二，根据我国刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，张某销售的雄黄并非假药或者劣药，不构成“生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪”；张某非法销售人用药品的经营数额并不能认定为“情节严重”，即非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，才应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。本案中，张某的非法经营数额只有20元，其行为也不能认定为“非法经营药品罪”；虽然张某非法销售毒性中药材雄黄致人死亡，但是我国刑事法律及司法解释并没有“非法经营毒性药品罪”的相关具体规定，根据“罪刑法定”的原则，张某的行为并未涉嫌犯罪，移送司法机关追究刑事责任则于法无据。

　　第三，在《医疗用毒性药品管理办法》这一行政法规中，关于“情节严重、致人伤残或死亡，构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任”的规定过于笼统，对张某非法经营毒性药品造成严重后果的情形，并未依法设定有相应的具体罪名，张某的行为究竟涉嫌犯什么罪也没有明文规定。因此笔者认为，第二种处理意见也不可取。本案针对张某的违法行为，即使造成了李某死亡的严重后果，也只能依据《兽药管理条例》的相关规定，对张某实施行政处罚。

　　思考

　　毒性中药材应严管。毒性药品系指毒性剧烈、治疗剂量与中毒剂量相近，使用不当会致人中毒或死亡的药品。按照《医疗用毒性药品管理办法》规定管理的毒性中药材有28种，其中就包括雄黄、生马钱子、生川乌、生草乌等矿物、植物药类毒性中药材。不论毒性中药材用于人或兽，必须从种植、采摘、生产、炮制、储存以及经营、使用等环节实施最严格的监管，杜绝导致人员中毒或死亡的严重后果。

　　法规修订应及时跟进。1988年12月27日，《医疗用毒性药品管理办法》正式发布并实施，至今已30余年未修订，相关规定已经不能适应行政执法与刑事司法的“两法衔接”要求，特别是对于非法经营毒性药品致人重伤或者死亡的后果，我国现行刑事法律和司法解释并未确定非法经营毒性药品类犯罪。可见，严格监管毒性药品的法律法规和规章规范应当及时修改跟进，真正做到“依法治药”。

　　综上，对于经营人用药品和兽用药品的企业或者个人，如果违法经营毒性药品，造成人员重伤或者死亡的严重后果，不论其经营数额多少，都应当依法追究其刑事责任。我国相关刑事法律和司法解释急需弥补这一立法空白和盲区，从而更加有效地保证广大人民群众的身体健康和生命安全。(刘钢 四川富顺县市场监管局)

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(责任编辑：李硕)